第26章 自治法律和资本主义 (4)

在近代，无论是加入奉行平均主义的中国会社，还是奉行民主制的美国俱乐部，只要是一个名声在外的组织，那么想要成为其成员的人，都是为了追逐名利，获得社会对自己身份的认可。同样的，商家把行会会员证明摆在商店里，已达到向顾客做出商品质量保证的目的 。对于这类现象来说，起到了决定性作用的是粗线条的世袭官僚制以及没有法律保障的社会等级划分。从17世纪以来，中国处于满族人的外族统治之下。这种统治中体现着满人独有的严格等级划分制度。在近代，假如不考虑这种情况，那么，汉人在出生时，已经不再有上述那种等级的不同，当然，要排除那种有名号的贵族头衔。

“市民”阶层早在公元8世纪，就已经在很大程度上减轻了国家警察对自己的束缚。到了19世纪，虽然政府并没有公开认可，但是可以自由迁徙居住已经长期存在了。很显然，出于国家财政的目的，才导致了国家不得不允许人们到家乡以外的地方购买土地，并定居下来。到了清乾隆五十九年，即1794年以后，只要某人在一个地方购买土地，并缴纳了20年的赋税，他就可以成为当地正式的居民。当然，他就不再是自己故乡的正式居民了。

虽然，在清康熙十年，即1671年时，皇帝曾下令，让民众坚持现有的职业。但是，与居住自由一样，从事职业的自由已经早就存在。在近代的中国，并不强制要求民众必须随身携带自己的身份证明。而且，也不曾存在必须上学和服兵役的强行制度，以及对高利贷以及类似经济交易的限制法令。

基于上面的这些情况，我们必须反复强调一点，那就是这些情况虽然看似对资产阶级经济活动的自由发展非常有帮助，但是，并没有由此出现那种带有西方特征的资产阶级——市民阶层。另外，我们甚至可以了解到，在中国，那些早在西方中世纪就已经出现的资本主义的营利形式，还只是停留在发展阶段，并未成熟。于是，我们再次回到了上文中已经提到的问题：按照纯粹的经济学观点，一种彻底的资产阶级所具有的工商业资本主义，应当产生于小资本主义的萌芽之中，并得到很好的发展。根据已经确定的一系列理由，我们很清楚地认识到，是国家的结构导致了上述问题的出现。

世袭制法律的结构

对于世袭制国家形式中，特别是其行政管理和法律方面所具有的世袭性质来说，它在政治上导致的结果就是：神圣牢固的传统与体现绝对专制和个人恩宠在国家内部并驾齐驱。这一结果非常具有典型性。

工商业的资本主义对于这些因素非常敏感。对于这种资本主义来说，理性、可预计的功能是其发展必不可缺的因素。然而，行政管理和司法所缺乏的恰恰就是这种功能。所以，对于这种资本主义的发展，它们没有起到任何的推动作用。这种情况不仅仅存在于中国，整个世界都是如此。无论是在中国、印度、伊斯兰地区还是其他地方，只要理性立法和审判没有占据主导地位，那么，“专制破坏国家法律”这条原理就必然存在。

虽然，在中世纪的西方，这一原理曾作为动力促进了资本主义法律制度的前进。但是，它却无法在中国达到同样的效果。两方面的因素导致了这种结果的产生。一方面，城市作为一个政治单元，不存在团体的自治；另一方面，针对特权，缺乏为其提供保障和巩固的法律制度。然而，正是以这两方面因素的结合作为基础，在中世纪的西方，凭借着这些基本原则，才导致了一切适合资本主义的法律形式的诞生。

过去，法律是一种长时间有效，而且是必须通过某种神秘方式才能“获得”的正确规范。但是，由于国家在行政管理上已经制定出大量的规章条令，所以，与以往相比，法律在中国的含义已经在很大程度上发生了改变。与印度佛教世袭君主的教诲和劝诫相比，中国的这些规章条令虽然在伦理和管理的规定上，达到了某种程度的相似。不过，最起码在自身的法律方面，中国的法令在形式上非常地简单明了。就像J.科勒在刑法方面特别指出的：中国的法律注重构成犯罪的实事（会考虑“动机”）。

对于这些法律条令，在大清的律法中进行了系统的收集整理，只不过那些对于西方人非常重要的私法规定却不曾在《大清律例》中出现。当然，涉及到该方面内容的条令，也只是间接相关。在中国，根本不存在受到真正保证的“自由权”。在战国时期，公元前536年，郑国的一个偶然事件促使儒家士人官僚阶级的理性主义，制定出了法典，并将其刻录在金属板上。不过，根据史料记载，一位晋国大臣在士人阶层对该问题进行讨论时，说出了这样的观点：“民知有辟，则不忌于上。”于是，接受过教育的世袭官僚制好像受到了即将失去自身所具有的卡里斯马和威严的威胁。所以，这种思想自然不会被允许再次产生。

从形式上看，财政和司法都是独自运行。但在实际的工作中，行政管理和法律却从未分离。例如，一个官员依照纯粹世袭制的做法，自己花钱雇佣仆人，那么这个仆人同时担任着两个角色：护卫和工作上的下属兼助手。家长制反对形式主义。所以，对于生活中那些离经叛道的行为，无论是否有明确的规定，总是进行毫不掩饰的批判和惩罚。不过，法律的内在性质才是最重要的。这种内在的性质就是：世袭制具有一定的伦理倾向，所以，实质上的公道才是它的目标，而不是那些只停留在表面形式的法律。而且，在这一点上，全世界都是这样的。

在中国，虽然有传统主义的存在，但是，由于法律所具备的形式主义性质为世人所反对，所以，根本不存在官方承认的案例汇编。更为重要地是，英国式的中央法庭根本不可能在中国出现。在地方，县官的下属中，有一种官职称作“牧”的官员知晓以往的案例，他们会向县官建议，判案时依照过去经验丰富的审判模式。如果是这样的话，那么就表面上而言，这种作法与西方的习惯做法——陪审根据“类比法”推理办案相符。但是，在西方被我们认为毫无价值的东西，却被中国人推崇备至。

通常情况下，那些由皇帝亲自下达的诏令，只要内容涉及到行政处分，就会与西方中世纪教皇诏书中所特有的训诫形式，存在很大程度上的相似。只不过，皇帝诏令中没有与严谨法律相关的内容。在内容上，那些为人所知的皇帝诏令体现出很高的儒家文学性。不过，只能说它们是具有法典意义的伦理规范，算不上是法律规范。就像清朝末期的光绪皇帝曾在《京报》宣称，一位先祖的训令被重新发现，即将被作为生活规范正式颁布实施。假如整个皇家的管理都以正统为标准，那么翰林院必然会对其产生决定性的影响。我们在前文中曾经反复提到翰林院，它是捍卫儒家正统的一种国家士人机构。从本质上来说，翰林院带有神权政治的性质，与罗马教廷的神圣会议非常相似。

所以，在很大程度上，司法依然保留着官厅或是内阁司法的性质。这就像英国的“和平法官”（名誉法官）司法，对象是下层阶级。只不过英国创立了判例法 以及与之相对应的预防法学，以便很好地解决财产交易的问题。因为，财产的交易对于资本主义来说，非常重要。

由于法官的担任者出身律师，导致相关的利益者对判例法的形成产生了持续性的影响。虽然判例法不是一种理性的法律，但是它使得契约自律性获得更大的发展空间。这一点是可以预测到的情形。相反，像西方这样的律师，在体现着家长制的中国司法中，根本无法立足。一旦出现问题，要么是宗族中有人曾接受过儒家的教育，可以作为代理人帮忙打官司，要么就是找到讼师（没有专业执照的律师）写诉状。

积累财富最主要的手段是通过单纯的政治官职俸禄和赋税俸禄，不过这两者是非“资本主义”的。此外，还有政治资本主义和单纯的经济资本主义。前者即国家制定商人和承包税收的人所构成的资本主义，这种资本主义得到很好的发展，在某些历史时期非常盛行；后者是依靠商人阶级和“市场”的资本主义，也得到了一定程度的发展。上述现象都反复出现在典型的世袭制（尤其是体现礼仪主义的东方神权和伦理特征的）国家。可是，在这种国家的政体下，从来不曾出现过理性的产业资本主义。恰恰是这种资本主义，体现着近代世界发展的特征。出现这一情况的原因是：对于上述国家的非理性统治形式，资本对产业的投资太过敏感。而且，对于国家机器是否可以像机器那样可以预计，又能进行平稳理性的运作太过依赖，致使这种产业资本主义无法从中国模式的行政管理中产生。最为关键的问题是：为什么从资本主义角度看，中国的行政和司法始终不具备理性呢？虽然，对于相关的一些利益关系我们已经有所了解，但是，对此我们有进行更深层次探讨的必要。

对于资本主义来说，在中国，司法并不独立，而是依附于帝王的个体化和专制之上，因而造成了相应的政治条件的缺乏。在中国的历史中，包括了村落联盟与宗族之间大规模的械斗、各种大小的争斗并不少见。可是，国家统一安定后，便没有再发生过任何理性的战争。特别是不曾出现那种多个独立国家为了竞争，而长期处于备战状态的和平时期。所以，像用于战争的贷款以及战争补给之类，只有在这种特殊时期才出现的各种资本主义现象，在中国从来不曾出现过。

在西方，无论是在罗马帝国之前的古时候，还是中世纪，抑或是近代，由于存在过多的独立国家政权，所以，他们必须为流动的资本进行竞争。不过，这种竞争当处于统一的罗马帝国和中国时，就不复存在了。另外，对于西方长久以来（古代、中世纪和近代共通）的各种资本主义来说，中国没有海外殖民地也是阻碍其资本主义发展的原因之一。也就是那些由此发展出来的掠夺资本主义，就像在地中海国家里，那些与海盗行为相关的海外资本主义与殖民资本主义。中国不存在海外殖民关系，原因有两方面：一方面，中国在内陆有幅员辽阔的疆土；另一方面，中国社会政治与经济的特点限制了对海外的扩张。

在中国，形式上缺乏法律和理性的行政司法应当提供的保障，加上存在着领取国家薪水的体制，以及中国人气质中对官员和后备官员阶层的态度，致使西方独有的理性产业资本主义无法产生。现在，我们终于接触到真正需要探讨的问题了。

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